Коммерческий договор может выглядеть предельно простым в тот день, когда обе стороны настроены на сотрудничество.
Проблемы обычно возникают позже.
Товар поставлен с опозданием. Услуга не соответствует ожиданиям. Счет остается неоплаченным. Расходы растут. Проект, рассчитанный на три месяца, тянется уже полгода. Одна сторона хочет выйти из договора, а другая настаивает, что у нее нет такого права.
Именно тогда формулировки, казавшиеся при подписании неважными, внезапно становятся решающими.
Гражданский кодекс Республики Молдова построен на принципе свободы договора: в пределах, установленных законом, стороны свободны решать, заключать ли договор, и определять его условия. Однако после заключения договор становится для них обязательным.
Это и есть базовая идея любой проверки договора перед подписанием: не читайте договор только применительно к сценарию, при котором все идет хорошо. Читайте его применительно к дню, когда что-то пойдет не так.
1. Достаточно ли ясно, что должна сделать каждая сторона?
Первое условие, которое стоит проверить, — самое очевидное: предмет договора.
На практике именно здесь многие договоры опираются на формулировки, оставляющие слишком много места для толкования.
«Исполнитель окажет консультационные услуги».
«Поставщик поставит продукцию в соответствии с заказами».
«Подрядчик выполнит работы в соответствии с потребностями заказчика».
Все эти формулировки могут быть работоспособны в конкретном контексте. Но если это почти все, что договор говорит о фактическом исполнении, первый же спор сразу ставит базовый вопрос: что именно должно было быть поставлено?
Гражданский кодекс связывает заключение договора с согласованием его существенных условий и выстраивает обязательственное право вокруг надлежащего исполнения принятого обязательства.
Разница между точно определенным и расплывчатым обязательством может оказаться решающей.
Если компания заказывает разработку IT-системы, есть существенная разница между обещанием поставить платформу, соответствующую функциям, указанным в техническом задании, и просто обещанием определенного количества часов разработки.
Если приобретаются маркетинговые услуги, договор должен четко определять, обязан ли исполнитель лишь совершить указанные действия или он также принимает на себя ответственность за определенный результат.
Если поставляется оборудование, договор должен позволять идентифицировать продукцию, количество, технические характеристики и, где это уместно, сопроводительную документацию или сертификаты.
Поэтому до подписания стоит проверить, действительно ли коммерческие обещания, данные в ходе переговоров, нашли отражение в договоре.
Презентация, коммерческое предложение, письмо с описанием обещанного функционала и обсуждения на встречах не должны оставаться в параллельной реальности по отношению к документу, который в итоге подписывается.
Если элемент настолько важен, что компания не заключила бы сделку без него, обычно он достаточно важен для того, чтобы быть ясно отражен в договоре.
2. Сколько мы платим, за что и когда?
«Цена составляет 100 000 леев» может выглядеть достаточно ясно.
Иногда так и есть.
Иногда это лишь начало вопросов.
Включает ли сумма НДС? Включена ли доставка? Возмещаются ли отдельно расходы третьих лиц? Оплата производится авансом или после приемки? Выставляются ли счета ежемесячно? Какой документ порождает обязанность платить? Можно ли оспорить счет и, если да, в какой срок? Что происходит с неоспоренной частью?
Гражданский кодекс содержит правила об исполнении денежных обязательств и о сроках платежа, включая специальные правила для отношений, в которых кредитор денежного обязательства действует в профессиональном качестве.
Но хорошо составленный коммерческий договор не должен вынуждать стороны обращаться к дополнительным законным нормам лишь для того, чтобы определить, когда наступил срок оплаты счета.
Договор должен позволять сотруднику финансового отдела, не участвовавшему в переговорах, без труда понять, когда может быть выставлен счет, когда наступает срок его оплаты, в какой валюте производится платеж, какие подтверждающие документы требуются и что происходит в случае просрочки.
Еще один важный момент — механизм корректировки цены.
В договоре, исполняемом в течение трех лет, условие о том, что «цены могут пересматриваться при изменении экономических условий», порождает больше вопросов, чем ответов.
Кто принимает решение о корректировке? На основании какого индекса? С какой периодичностью? Существует ли предел? Требуется ли согласие другой стороны?
Чем более объективным является механизм на момент подписания договора, тем меньше остается места для разногласий впоследствии.
3. Кто решает, было ли исполнение надлежащим?
Это одно из тех условий, которые кажутся второстепенными до тех пор, пока не нужно выставлять счет.
Поставщик говорит: «Мы поставили».
Заказчик говорит: «Мы не приняли».
Договор говорит лишь: «Оплата производится после оказания услуг».
Спор может начаться именно здесь, хотя несколько дополнительных предложений могли бы его предотвратить.
До подписания сторонам стоит определить, что на самом деле означают поставка, получение и приемка.
Для товаров — кто проверяет количество и качество и в какой срок?
Для программного обеспечения — каковы критерии приемки?
Для работ — кто подписывает акт приемки и что происходит при выявлении недостатков?
Для периодических услуг — требуется ли ежемесячный акт приемки, или услуги считаются принятыми, если заказчик не заявил возражений в установленный срок?
Гражданский кодекс предоставляет кредитору ряд средств правовой защиты в случае ненадлежащего исполнения обязательства, включая, при соблюдении установленных законом условий, исполнение в натуре, приостановление собственного исполнения, уменьшение соответствующего обязательства, расторжение и возмещение убытков.
Договор может предотвратить многие споры, урегулировав вопрос, который возникает раньше: как мы определяем, действительно ли имело место неисполнение?
Особенно для сложных проектов хорошо составленная процедура приемки может стоить больше, чем несколько страниц общих положений об ответственности.
4. Договорная неустойка — реальная защита или просто процент в тексте договора?
Многие коммерческие договоры почти автоматически содержат формулировку вроде:
«За каждый день просрочки уплачивается неустойка в размере 0,1%».
Сам по себе процент говорит очень мало.
Процент от чего? От всей цены договора или только от неисполненного обязательства? За сколько дней? Существует ли предел? Применяется ли неустойка к просрочке платежа, просрочке поставки или к обоим случаям? Можно ли также требовать возмещения убытков, превышающих неустойку?
Для денежных обязательств договорную неустойку следует рассматривать вместе с правилами о процентах за просрочку.
Поэтому условие об ответственности нужно читать целиком, а не только оценивая процент.
Иногда компания агрессивно согласовывает высокую неустойку, но в том же договоре принимает ограничение ответственности, которое существенно снижает ее практическую ценность.
В других случаях договор предусматривает неустойку, но не уточняет, является ли она единственным финансовым средством защиты или можно взыскать также дополнительные убытки.
Поэтому правильный вопрос — не только «какова неустойка?», но и:
что мы реально можем взыскать, если другая сторона не исполнит обязательство?
5. Предел ответственности может иметь большее значение, чем цена договора
Положения об ограничении ответственности часто спрятаны в конце договора, в разделе, который коммерческие команды читают бегло.
Тем не менее они способны радикально изменить распределение риска.
Предположим, поставщику выплачивается 20 000 евро за внедрение критически важной системы, а договор предусматривает, что общая ответственность поставщика, независимо от причиненного ущерба, не может превышать сумму, выплаченную за предыдущие три месяца.
Это единственное предложение может иметь большее экономическое значение, чем многие обязательства, изложенные на первых десяти страницах.
Гражданский кодекс предоставляет сторонам значительную свободу в распределении договорных рисков, но эта свобода не безгранична. Так, статья 905 предусматривает, что условие, заранее исключающее или ограничивающее ответственность за ущерб, причиненный умышленным неисполнением или грубой неосторожностью, абсолютно ничтожно.
С коммерческой точки зрения проверка перед подписанием должна включать анализ того, какие категории убытков подлежат возмещению, существует ли общий предел ответственности, какие обязательства из него исключены и действует ли ограничение симметрично для обеих сторон.
Предел ответственности может быть вполне обоснован.
Проблема возникает тогда, когда компания узнает о нем только после того, как ущерб уже причинен.
6. «Оправдание неисполнения препятствием»: почему терминология имеет значение
В коммерческих договорах по-прежнему часто используется выражение «форс-мажор».
Это привычное выражение, и стороны могут использовать его в договоре, если четко определят его содержание и последствия. Но применительно к общему режиму неисполнения обязательств по действующему Гражданскому кодексу Республики Молдова соответствующее законодательное понятие иное:
«Оправдание неисполнения препятствием».
Это не просто изменение терминологии.
Статья 903 Гражданского кодекса предусматривает, что неисполнение обязательства может быть оправдано, если оно является результатом препятствия по смыслу статьи 904, а сама статья 904 озаглавлена «Оправдание неисполнения препятствием».
Согласно статье 904, неисполнение оправдано, если оно вызвано препятствием, находящимся вне контроля должника, и от должника нельзя было разумно ожидать, что он избежит или преодолеет это препятствие либо его последствия. Применительно к договорному обязательству оправдание не применяется, если должник мог разумно учесть препятствие на момент заключения договора.
Гражданский кодекс различает два случая, при которых неисполнение может быть оправдано таким образом: во-первых, когда препятствие возникло после заключения договора и должник не мог его разумно предвидеть; во-вторых, когда препятствие уже существовало на момент заключения договора, однако должник не знал и не мог разумно знать о нем.
Это важное различие при составлении договора.
Недостаточно, чтобы сторона указала на серьезное событие и назвала его «форс-мажором».
Необходимо проанализировать конкретную связь между событием и неисполненным обязательством.
Было ли событие вне контроля должника?
Можно ли было разумно предвидеть его на момент подписания договора?
Можно ли было избежать или преодолеть его последствия?
Действительно ли оно препятствовало исполнению соответствующего обязательства?
Знал ли должник или мог ли он разумно знать о препятствии, если оно существовало уже на момент заключения договора?
Эти вопросы важнее, чем ярлык, присвоенный событию.
Например, война, эмбарго, серьезный сбой инфраструктуры или государственная мера могут, в зависимости от обстоятельств, представлять собой квалифицирующее препятствие. Но само по себе существование такого события не оправдывает автоматически любое неисполнение по любому договору. Компания должна быть в состоянии продемонстрировать влияние события на конкретное обязательство и то, что условия статьи 904 соблюдены.
Препятствие не всегда влечет одинаковые правовые последствия
Гражданский кодекс также проводит важное различие между временными и постоянными препятствиями.
Если препятствие временное, оправдание действует до тех пор, пока оно существует. Однако если просрочка приобретает характер существенного неисполнения, кредитор вправе воспользоваться средствами правовой защиты, предусмотренными для такого неисполнения.
Если препятствие постоянное, обязательство прекращается, и Кодекс также регулирует последствия для встречного обязательства и реституцию уже произведенного исполнения.
Договорное условие, ограничивающееся фразой «в случае форс-мажора стороны освобождаются от ответственности», может оказаться слишком упрощенным для проблемы, которую оно пытается решить.
Договор должен определять, что происходит на самом деле:
Приостанавливается ли исполнение?
На какой срок?
Какие обязательства затронуты?
Что происходит с уже наступившими платежами?
Когда другая сторона вправе расторгнуть договор?
Что происходит, если препятствие длится месяц, шесть месяцев или становится постоянным?
Уведомление не является факультативным
Есть еще один момент, который типовые условия о «форс-мажоре» иногда рассматривают слишком поверхностно.
Часть (5) статьи 904 обязывает должника обеспечить, чтобы кредитор в разумный срок получил уведомление о препятствии и его влиянии на способность должника исполнить обязательство. Если уведомление не доходит до кредитора, кредитор вправе требовать возмещения убытков, причиненных неполучением уведомления.
Кроме того, часть (6) статьи 904 уточняет отдельные аспекты, связанные с содержанием и последствиями такого уведомления в рамках режима оправдания неисполнения препятствием.
Таким образом, даже наличие квалифицирующего препятствия не означает, что пострадавшая сторона может оставаться пассивной.
С точки зрения составления договора стоит указать:
- как быстро должно быть направлено уведомление;
- кому оно должно быть направлено;
- какую информацию оно должно содержать;
- требуются ли подтверждающие документы;
- как другая сторона должна информироваться по мере развития ситуации;
- когда должно быть направлено уведомление о прекращении препятствия.
Эти детали могут иметь не меньшее значение, чем определение самого события.
«Неисполнение оправдано» не означает, что у другой стороны нет средств защиты
Это, вероятно, одна из главных причин, почему правильная законодательная терминология имеет значение.
В коммерческом обиходе «форс-мажор» иногда воспринимается так, будто он полностью устраняет все договорные последствия.
Гражданский кодекс более нюансирован.
Согласно части (2) статьи 901, если должник доказывает, что неисполнение оправдано, кредитор сохраняет определенные средства правовой защиты на условиях, установленных законом. Чего кредитор, как правило, не может требовать в этой ситуации, — это исполнения в натуре и возмещения убытков за оправданное неисполнение.
Поэтому формулировка «пострадавшая сторона освобождается от всех обязательств и ответственности в случае форс-мажора» требует внимательного анализа.
Оправдание неисполнения и определение дальнейшей судьбы договора — связанные, но не тождественные вопросы.
7. Препятствие не следует путать с договором, который просто стал более затратным
Еще одно различие имеет принципиальное значение.
Предположим, что сырье не исчезло с рынка и поставщик по-прежнему может осуществить поставку, но его цена утроилась.
Исполнение остается возможным.
Оно просто стало намного более затратным.
Такую ситуацию не следует автоматически рассматривать как квалифицирующее препятствие.
Гражданский кодекс отдельно регулирует в статье 1083 существенное изменение обстоятельств. Исходное правило состоит в том, что обязательство должно быть исполнено, даже если исполнение стало более обременительным из-за увеличения его стоимости или уменьшения ценности встречного исполнения.
Лишь когда изменение настолько значительно, что сохранение обязательства стало бы явно несправедливым, и соблюдены дополнительные установленные законом требования, потенциально применяется механизм, предусмотренный статьей 1083.
К таким требованиям относится то, что изменение произошло после принятия обязательства, не могло быть разумно учтено в этот момент, должник не принял на себя риск такого изменения, а также то, что должник добросовестно пытался договориться о корректировке исполнения. При соблюдении установленных законом требований суд может распорядиться о корректировке исполнения сторон или о расторжении договора.
Практическое различие можно сформулировать просто:
препятствие по статье 904 касается оправдания неисполнения; существенное изменение обстоятельств по статье 1083 касается ситуации, в которой исполнение остается возможным, но становится чрезмерно обременительным.
Эти два механизма имеют разные условия применения и разные правовые последствия.
Именно поэтому коммерческий договор не должен использовать «форс-мажор» как общий термин для любого негативного события: войны, инфляции, роста издержек, нехватки рабочей силы, колебаний валютного курса, сбоев в цепочке поставок или падения спроса.
Не все такие события влекут одинаковые правовые последствия.
Некоторые могут представлять собой квалифицирующее препятствие.
Другие могут поднимать вопрос о существенном изменении обстоятельств.
А некоторые могут попросту оставаться частью коммерческого риска, принятого одной из сторон при согласии на фиксированную цену.
Поэтому ключевое значение имеет не только использование правильной терминологии, но и договорное распределение того, кто несет каждую категорию риска.
8. Как выйти из договора?
Многие переговоры сосредоточены на вступлении в коммерческие отношения.
Гораздо меньше внимания уделяется выходу из них.
Заключен ли договор на один год или на неопределенный срок?
Продлевается ли он автоматически?
За какой срок должно быть направлено уведомление об отказе от продления?
Может ли любая из сторон расторгнуть договор без указания причины?
Какие нарушения дают право на расторжение?
Существует ли срок на устранение нарушения?
Что происходит с уже принятыми заказами?
Что происходит с авансовыми платежами?
Гражданский кодекс предоставляет кредиторам ряд средств правовой защиты в случае неисполнения и регулирует расторжение договора вследствие неисполнения.
Но договор может урегулировать эти отношения гораздо яснее.
Например, двухдневная просрочка в предоставлении отчета не обязательно должна влечь то же последствие, что и утрата лицензии, без которой весь договор больше не может исполняться.
Поэтому документ должен различать нарушения, которые можно устранить, и нарушения, оправдывающие немедленное расторжение.
Расторжение без вины имеет не меньшее значение.
В долгосрочных договорах компании важно знать, может ли она выйти из отношений по чисто коммерческим причинам. Сам Гражданский кодекс признает, что стороны вправе договорно закрепить право на расторжение вследствие неисполнения, по иным основаниям или без указания причины.
Согласование условия о расторжении — не проявление пессимизма.
Это просто планирование на случай, что коммерческие отношения могут перестать иметь смысл.
9. Уведомления: небольшое условие с серьезными последствиями
«Любое уведомление направляется заказным письмом по юридическому адресу стороны».
Формулировка выглядит безобидной до тех пор, пока кто-то не отправит уведомление о расторжении по электронной почте.
Гражданский кодекс содержит общие правила об уведомлениях, но если стороны устанавливают специальную договорную процедуру, она также должна быть процедурой, которую организация реально способна соблюдать.
Договор может указывать принятые адреса электронной почты, лиц или подразделения, которым должны направляться уведомления, ситуации, в которых также требуется вручение бумажного экземпляра, и момент, с которого уведомление считается полученным.
Это выглядит как административная деталь.
Но если от уведомления зависит срок на устранение нарушения, ссылка на препятствие, реализация опциона или расторжение договора, деталь быстро превращается в правовой вопрос.
10. Конфиденциальность должна отвечать на вопрос: «что именно мы защищаем?»
Условия о конфиденциальности также часто рассматриваются как типовые:
«Стороны обязуются сохранять конфиденциальность всей полученной информации».
Но это сразу порождает вопросы.
Является ли конфиденциальной вся информация?
Включая информацию, являющуюся публичной?
Включая информацию, уже известную другой стороне?
Можно ли передавать ее аудиторам, банку, юридическим консультантам или другой компании той же группы?
Как долго обязательство действует после прекращения договора?
Что происходит с документами и копиями?
Гражданский кодекс защищает конфиденциальность уже на стадии переговоров, если информация предоставляется на конфиденциальной основе.
Однако в окончательном договоре стороны могут выстроить гораздо более точный режим.
А если отношения затрагивают персональные данные, коммерческую тайну, исходный код, технические формулы или иные категории информации, регулируемые специальными нормами, общего условия о конфиденциальности может быть недостаточно. Необходимо также проверить конкретное применимое законодательство.
11. Где заканчиваются переговоры и начинается спор?
На последних страницах договора часто содержится условие, которым никто не надеется воспользоваться:
«Споры разрешаются компетентными судебными инстанциями»
или
«Любой спор разрешается в арбитраже».
Как только возникает конфликт, это предложение может стать одним из важнейших положений всего договора.
Судебное разбирательство, арбитраж и медиация — не равнозначные механизмы. Они различаются по стоимости, конфиденциальности, процессуальной гибкости, порядку обжалования и способу принудительного исполнения результата.
Поэтому условие о разрешении споров должно быть адаптировано к сделке.
Для простого внутреннего договора судебное разбирательство может быть естественным выбором.
Для крупной международной сделки может быть весомый аргумент в пользу арбитража.
Если стороны хотят сохранить действующие коммерческие отношения, может быть полезен этап урегулирования на уровне руководства или возможность медиации до формального разбирательства.
Международные договоры также поднимают еще один вопрос: право какой страны регулирует договор?
Применимое право и суд или арбитражный трибунал, компетентный разрешать спор, — разные вопросы, и их следует урегулировать отдельно.
Сначала проверьте, кто на самом деле подписывает
Есть одна проверка, которая должна предшествовать всем условиям, перечисленным выше.
Договор может быть составлен отлично, но подписать его все равно должен человек, обладающий полномочиями обязывать компанию.
Если договор подписывает директор или администратор компании, необходимо проверить его полномочия и, для сделок, которые этого требуют, также проверить наличие необходимых корпоративных одобрений. Если подписывает другое лицо, необходимо проверить его полномочия.
Это особенно важно, если сделка значительна по стоимости, связана с обеспечением или гарантиями, предполагает распоряжение важными активами либо выходит за рамки обычной хозяйственной деятельности компании.
Следует также проверить форму договора и способ его заключения.
В современном бизнесе «подписано» больше не обязательно означает два бумажных оригинала. Но фактический способ заключения договора должен соответствовать правовым и договорным требованиям, применимым к данной сделке.
Не подписывайте договор для идеального сценария
Оптимизм в ходе переговоров — это нормально.
Покупатель намерен платить. Поставщик намерен поставить товар. Исполнитель намерен уложиться в срок. Никто не заключает договор с намерением оказаться в споре.
Хороший договор не строится на предположении, что одна из сторон будет действовать недобросовестно.
Он строится на более простой реальности: в бизнесе случаются проблемы.
Поставка может задержаться, даже если этого никто не хотел. Рынок может измениться. Проект может потребовать больше ресурсов, чем ожидалось. Крупный клиент может столкнуться с проблемами ликвидности. Может возникнуть препятствие, находящееся вне контроля стороны. Или исполнение может остаться возможным при радикальном изменении экономических условий.
Цель договора — превратить такие ситуации из переговоров, начинающихся с нуля, в предсказуемый механизм.
Кто и что должен сделать?
К какому сроку?
Кто подтверждает, что обязательство исполнено?
Кто несет расходы, если это не так?
Что происходит, если неисполнение оправдано препятствием?
Кто несет риск, если исполнение всего лишь становится дороже?
Как долго может продолжаться проблема?
И как отношения заканчиваются, если их больше нельзя восстановить?
Вот вопросы, которые стоит задать до подписания.
Потому что к тому моменту, когда договор читают действительно внимательно, сделка обычно уже не находится на стадии, когда все согласны друг с другом.
Материал предоставлен в общих информационных целях и отражает правовую базу Республики Молдова. Содержание и риски любого договора зависят от вида сделки, статуса сторон и специальных норм, применимых к соответствующей отрасли.