A administra o companie înseamnă, inevitabil, a lua decizii în condiții de incertitudine. Se fac investiții care nu întotdeauna produc rezultatul așteptat, se intră pe piețe noi, se acordă credit comercial unor clienți, se angajează oameni, se contractează finanțări sau se renunță la proiecte care, retrospectiv, poate ar fi trebuit continuate.
Legea nu îi cere administratorului să prevadă viitorul și nici nu transformă orice pierdere a companiei într-o culpă personală. Dacă ar fi așa, aproape orice decizie antreprenorială ar deveni imposibilă.
Dar libertatea de a lua decizii de afaceri nu este nelimitată. Codul civil al Republicii Moldova construiește în jurul administratorului un set de obligații: să acționeze în limitele competențelor sale, cu bună-credință, în interesul persoanei juridice, cu diligență și competență, să evite conflictele de interese și să protejeze informațiile confidențiale. În anumite împrejurări, în special atunci când compania ajunge în dificultate, în ecuație intră și interesele creditorilor.
Iar unele obligații sunt mult mai concrete decât par. Contabilitatea, raportarea financiară și reacția la apariția stării de insolvabilitate sunt exemple în care administratorul nu se poate limita la explicația că „de asta se ocupă contabilul” sau „aceasta a fost decizia asociaților”.
Unde se termină, așadar, riscul normal al afacerii și unde poate începe răspunderea personală a administratorului?
O afacere care pierde bani nu înseamnă automat un administrator care și-a încălcat obligațiile
Unul dintre cele mai importante repere se găsește în art. 187 din Codul civil.
Administratorul trebuie să acționeze cu nivelul de competență și diligență care poate fi așteptat atât de la o persoană cu cunoștințele și experiența sa, cât și de la un bun administrator. Dar aceeași normă conține o protecție importantă pentru deciziile de afaceri: obligația de diligență nu se consideră încălcată dacă, în momentul luării deciziei, administratorul era în mod rezonabil îndreptățit să considere că acționează în interesul persoanei juridice și dispunea de informații adecvate.
Această regulă schimbă perspectiva.
O investiție nu trebuie evaluată exclusiv după ceea ce știm trei ani mai târziu. O extindere pe o piață nouă poate eșua. Un client important poate deveni insolvabil. Echipamentul cumpărat pentru o linie nouă de producție poate să nu genereze vânzările prognozate. Faptul că rezultatul final a fost negativ nu demonstrează, prin el însuși, că administratorul a acționat neglijent.
Întrebarea juridică relevantă este mai degrabă: ce știa administratorul atunci când a luat decizia și ce a făcut pentru a se informa?
A analizat datele financiare? A cerut informațiile necesare? A evaluat riscurile evidente? A comparat alternative? A consultat specialiști atunci când problema depășea competența sa? Exista un motiv rezonabil pentru a considera că decizia servește interesului companiei?
Este, în esență, spațiul pe care legea îl lasă judecății de afaceri. Administratorul poate greși în estimarea pieței fără să fie neapărat culpabil. Ceea ce devine mult mai greu de justificat este o decizie importantă luată fără informații, împotriva unor avertismente evidente sau dintr-un interes străin companiei.
Contează nu doar ce ai decis, ci și cum poți demonstra că ai decis
Această diferență devine și mai importantă prin prisma art. 193 din Codul civil.
Dacă persoana juridică solicită repararea prejudiciului produs prin încălcarea obligațiilor administratorului, Codul prevede că administratorului îi revine sarcina de a demonstra că a acționat cu competența și diligența cerute de lege.
În practică, acest lucru conferă documentării deciziei o valoare care depășește simpla ordine administrativă.
Procesele-verbale ale ședințelor, rapoartele financiare analizate înaintea unei investiții, opiniile juridice, ofertele comparate, scenariile financiare, aprobările interne sau corespondența prin care au fost solicitate explicații pot deveni relevante pentru a arăta cum a fost luată o decizie.
Nu este nevoie ca fiecare alegere operațională să fie însoțită de un dosar juridic. Dar cu cât miza financiară și riscul sunt mai mari, cu atât devine mai important să poată fi reconstruit procesul de decizie.
Această logică este relevantă și atunci când societatea are mai mulți administratori. Art. 194 stabilește, ca regulă, răspunderea solidară a administratorilor în cazul încălcării comune a obligațiilor. Un administrator poate însă evita răspunderea dacă demonstrează, în condițiile legii, că nu a participat la încălcare, nu a cunoscut-o și nu era obligat să o cunoască sau că, după ce a aflat, a luat măsurile necesare pentru prevenirea prejudiciului ori s-a opus expres și a informat organul competent.
De aici rezultă și o regulă practică simplă: într-un organ colegial, dezacordul important nu ar trebui să rămână doar o discuție verbală. Uneori contează dacă opoziția administratorului față de o operațiune riscantă poate fi demonstrată ulterior.
Interesul companiei și interesul personal nu trebuie confundate
Libertatea administratorului de a decide este considerabil mai greu de apărat atunci când în spatele deciziei există un interes personal.
Art. 188–190 din Codul civil reglementează conflictele de interese și impun administratorului să evite situațiile în care interesul său direct sau indirect intră în conflict cu interesul persoanei juridice. Dacă un asemenea conflict există, administratorul trebuie să îl declare organului competent și, în condițiile prevăzute de lege, să se abțină de la negocierea și luarea deciziei respective.
Regulile merg mai departe. Administratorul nu trebuie să folosească bunurile, informațiile, numele sau poziția pe care o are în cadrul companiei pentru a obține avantaje pentru sine ori pentru persoane afiliate. De asemenea, nu ar trebui să preia pentru sine oportunități de afaceri care, în circumstanțele respective, aparțin companiei și nici să concureze cu aceasta fără autorizarea necesară.
Să presupunem că societatea intenționează să închirieze un nou depozit, iar administratorul propune un imobil care aparține unei companii controlate de un membru al familiei sale. O asemenea tranzacție nu trebuie privită automat ca fiind interzisă. Dar interesul trebuie declarat, iar procedura de aprobare trebuie respectată.
Problema apare atunci când conflictul este ascuns, când administratorul negociază de ambele părți ale tranzacției sau când compania acceptă condiții pe care, în mod normal, nu le-ar fi acceptat de la un terț independent.
Cu alte cuvinte, o decizie de afaceri riscantă poate fi legitimă. O decizie în care administratorul pune propriul interes înaintea interesului companiei intră într-o zonă juridică foarte diferită.
Contabilitatea nu este doar responsabilitatea contabilului
Una dintre cele mai importante obligații, și uneori una dintre cele mai subestimate de administratori, rezultă din Legea contabilității și raportării financiare nr. 287/2017.
Art. 18 alin. (1) stabilește obligația entității de a ține contabilitatea și de a întocmi situațiile financiare potrivit legii, standardelor de contabilitate și celorlalte acte normative aplicabile. Dar alin. (2) merge mai departe și stabilește expres cui îi revine răspunderea pentru ținerea contabilității și raportarea financiară.
Pentru persoanele juridice care desfășoară activitate de întreprinzător, indiferent de tipul de proprietate și forma juridică de organizare — entitățile prevăzute la art. 2 lit. a) — răspunderea revine conducătorului sau administratorului. Aceeași regulă este prevăzută pentru reprezentanțele permanente și filialele entităților nerezidente de la art. 2 lit. c), precum și pentru organizațiile necomerciale și reprezentanțele entităților nerezidente de la lit. d). Pentru celelalte categorii de entități indicate de lege, art. 18 desemnează, după caz, conducătorul, directorul, fondatorul sau persoana fizică ce desfășoară activitate profesională în sectorul justiției.
Asta nu înseamnă că administratorul trebuie să înregistreze personal fiecare factură.
Legea îi permite să desemneze un contabil-șef sau o altă persoană responsabilă și permite inclusiv externalizarea ținerii contabilității în baza unui contract. Totuși, art. 18 păstrează răspunderea pentru organizarea ținerii contabilității și a raportării financiare la nivelul persoanelor desemnate de lege. Administratorul trebuie să asigure, între altele, organizarea corespunzătoare a contabilității, existența documentelor și proceselor interne, documentarea faptelor economice, integritatea și păstrarea documentelor, organizarea controlului intern și întocmirea și prezentarea situațiilor financiare.
Distincția este esențială.
Contabilul poate ține contabilitatea, dar administratorul nu poate trata contabilitatea ca pe o zonă complet externalizată din propria responsabilitate.
Dacă administratorul primește constant informații că documentele lipsesc, că anumite operațiuni nu sunt înregistrate, că situațiile financiare nu pot fi întocmite corect sau că evidența contabilă nu reflectă realitatea și decide pur și simplu să ignore problema, explicația că exista un contabil angajat devine insuficientă.
Mai mult, situațiile financiare sunt semnate, înainte de prezentare sau publicare, de persoanele cărora art. 18 alin. (2) le atribuie această responsabilitate. Iar încălcarea legislației privind contabilitatea și raportarea financiară poate atrage, în funcție de natura încălcării, răspundere disciplinară, civilă, contravențională și/sau penală potrivit legislației aplicabile.
Pentru administrator, contabilitatea nu este astfel doar un instrument prin care se calculează impozitele. Este unul dintre principalele sisteme prin care acesta poate înțelege situația reală a companiei și poate demonstra că deciziile sale au fost luate pe baza unor informații adecvate.
„Așa au decis asociații” nu este întotdeauna o apărare suficientă
Administratorul nu acționează într-un vid. El trebuie să respecte actul de constituire și hotărârile organelor persoanei juridice cărora le este subordonat, în limitele stabilite de lege. Art. 185 din Codul civil stabilește expres această obligație.
Totuși, de aici nu rezultă că orice instrucțiune primită de la asociat, acționar sau organul superior îl exonerează automat pe administrator.
Art. 192 din Codul civil stabilește că obligațiile legale ale administratorului și răspunderea sa față de persoana juridică nu pot fi excluse sau limitate anticipat prin contract. Legea permite, în anumite condiții, aprobarea sau confirmarea unei conduite concrete de către organul competent, dacă acesta este suficient informat și sunt respectate regulile privind conflictele de interese. Dar o asemenea aprobare nu poate fi invocată împotriva creditorilor sau a terților prejudiciați direct în cazurile prevăzute de lege.
Aceasta este o delimitare importantă în companiile în care administratorul este și angajat al fondatorului sau în care un asociat majoritar participă foarte activ la conducerea zilnică.
Instrucțiunea asociatului poate explica de ce a fost luată o anumită decizie. Nu transformă însă într-o operațiune legală una care încalcă obligațiile pe care legea le impune administratorului personal.
Nici aprobarea situațiilor financiare sau a raportului anual nu „închide” automat problema. Codul civil prevede expres că aprobarea acestor documente nu afectează dreptul persoanei juridice de a atrage administratorul la răspundere.
Când problemele financiare ale companiei încep să schimbe obligațiile administratorului
Atât timp cât societatea funcționează normal, administratorul urmărește în primul rând interesul persoanei juridice. Dar atunci când dificultățile financiare devin serioase, protecția creditorilor capătă o importanță aparte.
Chiar art. 186 alin. (2) din Codul civil precizează că, în cazurile prevăzute expres de lege, administratorul trebuie să acționeze pentru protejarea intereselor creditorilor persoanei juridice.
Acest principiu devine foarte concret în materia insolvabilității.
Legea insolvabilității nr. 149/2012 prevede situații în care debitorul este obligat să depună cererea introductivă de intentare a procesului de insolvabilitate și stabilește un termen pentru executarea acestei obligații. Nerespectarea obligației în condițiile prevăzute de lege poate conduce la răspunderea subsidiară pentru obligațiile apărute după expirarea termenului legal.
În plus, art. 248 din Legea insolvabilității permite instanței de insolvabilitate, la cererea persoanelor îndreptățite și dacă sunt întrunite condițiile legale, să pună o parte din datoriile debitorului în sarcina membrilor organelor de conducere sau de supraveghere ori a altor persoane ale căror acțiuni au contribuit la apariția insolvabilității prin faptele prevăzute de lege.
Important este să nu inversăm regula: insolvabilitatea unei companii nu înseamnă automat răspunderea personală a administratorului.
Afacerile pot eșua din motive care nu au nimic de-a face cu o conduită culpabilă — pierderea unei piețe, falimentul unui client major, o criză economică sau alte evenimente externe. Riscul personal apare atunci când, peste dificultatea economică, se suprapun fapte imputabile administratorului și sunt îndeplinite condițiile concrete prevăzute de lege.
Din acest motiv, momentul în care compania începe să nu-și mai poată executa obligațiile nu este momentul potrivit pentru a înceta monitorizarea financiară. Dimpotrivă, este momentul în care administratorul trebuie să fie mult mai atent la fluxul de numerar, scadențe, active, noi obligații contractate și existența eventualelor temeiuri legale pentru inițierea procedurii de insolvabilitate.
Nici administratorul „din umbră” nu este neapărat în afara răspunderii
Mai există o regulă relevantă mai ales în companiile în care administratorul înscris oficial execută, în realitate, instrucțiunile unei alte persoane.
Art. 197 din Codul civil reglementează administratorul de fapt. O persoană care nu figurează în registrul de publicitate în calitate de administrator poate fi tratată juridic ca administrator de fapt atunci când dă în mod obișnuit instrucțiuni administratorului înregistrat, iar acesta le urmează. Legea extinde asupra administratorului de fapt anumite obligații specifice administratorilor și îl poate supune răspunderii corespunzătoare.
Această regulă este importantă pentru fondatori, asociați sau beneficiari efectivi care pornesc de la ideea că pot conduce zilnic compania prin intermediul unui administrator formal, fără să își asume niciun risc juridic pentru deciziile date.
Funcția reală poate conta, în anumite împrejurări, la fel de mult ca titlul înscris în registru.
În același timp, încetarea mandatului nu șterge răspunderea pentru încălcările comise în perioada în care persoana a exercitat funcția de administrator. Codul civil păstrează această posibilitate și după încetarea calității respective.
Linia dintre riscul comercial și riscul personal
Un administrator bun nu este administratorul companiei care nu pierde niciodată bani. Un asemenea standard ar fi incompatibil cu însăși ideea de activitate antreprenorială.
Diferența o face, de regulă, modul în care este gestionat riscul.
Administratorul care identifică problema, solicită informațiile necesare, analizează alternativele, declară conflictele de interese, se informează înaintea unei decizii importante, urmărește situația financiară și poate explica raționamentul pe care l-a avut la momentul deciziei se află într-o poziție foarte diferită de administratorul care decide fără informații, ignoră avertismentele, lasă conflictele de interese nedeclarate sau consideră că toate responsabilitățile sale pot fi transferate contabilului, avocatului ori fondatorului.
Documentarea, desigur, nu transformă o decizie neglijentă într-una diligentă. Dar o decizie bine fundamentată și documentată poate demonstra ceva esențial: că pierderea a fost rezultatul unui risc comercial asumat în mod rezonabil de companie, nu al încălcării obligațiilor personale ale administratorului.
Iar acesta este poate cel mai important reper pentru administratori: legea nu le cere să garanteze succesul afacerii. Le cere însă să poată arăta că au administrat-o cu bună-credință, competență, diligență și cu respectarea obligațiilor pe care funcția le presupune.
Materialul are caracter informativ general și este raportat la legislația Republicii Moldova. Existența și întinderea răspunderii unui administrator depind de forma juridică a entității, circumstanțele concrete, actele sale constitutive, hotărârile organelor societății și, după caz, de normele speciale aplicabile domeniului în care activează aceasta.